Centre de Recherche, d'Information et de Documentation des Usagers du Notariat (CRIDUN)

Le notaire est un officier public ou, en des cas très particuliers, un officier ministériel. En tant qu'officier public, il est  investi d'une mission de service public où les obligations qu'il assume au titre de sa mission sont déterminées par son statut particulier, d'origine légale. Cela conduit à relever, au titre de l'intervention de l'officier public et ministériel, l'absence de contrat conclu entre ce dernier et son client.

Il y a deux conséquences :

- La première qui ne nous concerne pas ici est que, lorsque la responsabilité du notaire est engagée, elle ne l'est pas sur le fondement de la responsabilité contractuelle mais sur celui de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des articles 1682 et 1683 du Code civil.

- La seconde est que l'officier public et/ou ministériel requis d'instrumenter ne peut s'y refuser.

Aux termes de l'article 3 de la loi du 25 ventôse an XI, les notaires “sont tenus de prêter leur ministère lorsqu'ils en sont requis”. Ils peuvent donc être condamnés à des dommages-intérêts en cas de refus d'instrumenter lorsque ce refus est à l'origine d'un préjudice.

Le notaire peut refuser d'instrumenter pour "empêchement légitime" (maladie par exemple - ou parce qu'il n'est pas tenu de faire l'avance des droits à payer au fisc). Mais, de plus en plus, le notaire croit qu'il peut refuser de satisfaire à la demande que lui présente un client soit parce qu'il estime qu'il n'a pas les compétences ni le temps nécessaire ou encore - c'est devenu très courant - parce que son progiciel de traitement des actes ne comporte pas le type d'acte que le client entend faire.

Cela est particulièrement vrai pour les actes suivants :

- Inventaire complet et clôturé de l'article 943 du Code de procédure civile.

- Liquidation de reprises et récompenses et liquidation-partage de communauté ou de succession.

- Acte modificatif d'un état descriptif de division ou modificatif d'un règlement de copropriété.

- Dissolution d'une ASL de propriétaires de lotissement après cession des VRD.

- Cession de terrains de faible importance à une collectivité locale.

- Echange de biens immobiliers.

- Cession avec dation en paiement.

Etc.

Une autre attitude est pour l'office notarial de traîner pour régulariser l'acte demandé jusqu'à ce que le client se lasse et tente sa chance auprès d'une autre étude où il risque fort de se voir opposer les mêmes lenteurs.

Soupçonnant l'illégalité d'une opération, le notaire se croit parfois autorisé à ne pas formaliser l'opération : il a tort, il doit  informer le service de traitement du renseignement et de l'action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN), avant ou après la réalisation de l'opération suspecte, mais il ne peut en aucun cas refuser d'instrumenter. Il lui est interdit alors, à peine de sanctions pénales lourdes, d'informer le client de la déclaration de soupçon qu'il souscrit et envoie.

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Le client doit alors savoir qu'il a la possibilité de délivrer au notaire une réquisition d'instrumenter soit sous la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception, soit sous forme d'une lettre remise contre récépissé, soit et de préférence sous la forme d'un acte extrajudiciaire, un acte d'huissier.

Il importera alors pour le client d'être très précis et de lever à l'avance les objections que le notaire pourrait présenter. En pratique le client doit, dans sa réquisition, exposer et affirmer la régularité de son projet.

En effet, le notaire n'est pas tenu de satisfaire à une demande portant sur un acte dont la légalité est contestable ou qui serait susceptible de porter une atteinte non justifiée aux droits des tiers. La Cour de cassation a cette formule :  “Les notaires sont responsables, même vis-à-vis des tiers de toute faute préjudiciable par eux commise dans l'exercice de leurs fonctions... Ils sont tenus, en effet, à raison de leur qualité, d'examiner scrupuleusement les actes qu'ils reçoivent et ne doivent pas donner l'authenticité à une convention dont ils connaissent l'irrégularité, notamment comme passée en fraude des droits des intéressés” (1re Chambre civ., 3 mars 1953).

De plus, le notaire doit être certain que le requérant a bien compris quelles seront pour lui les conséquences, éventuellement dommageables, de l'acte dont il requiert la formalisation.

Un exemple. Un bien est mis en vente. Il y a un doute sur l'exercice du droit de préemption de l'occupant de ce bien ou sur le droit de même nature de la SAFER. Le vendeur et l'acquéreur décident néanmoins de vendre en purgeant le droit de préemption et en demandant au notaire de se charger de la notification à l'occupant et à la SAFER. Les requérants doivent savoir que si le droit de préemption est exercé, aux conditions de la déclaration d'intention d'aliéner, la vente sera parfaite et l'acquéreur initial sera évincé.

Si ces conditions portant sur la réquisition sont remplies, le notaire n'a pas la faculté de renoncer à instrumenter et il doit satisfaire à la demande dans un délai normal qui d'ailleurs pourrait être mentionné dans la réquisition.

La réquisition d'instrumenter appelle de façon obligatoire une suite ou réponse :

- Ou le notaire y satisfait.

- Ou le notaire refuse de recevoir l'acte ou d'exécuter la formalité, auquel cas il est tenu de s'expliquer sur le motif du refus. Dans cette hypothèse, il ne pourra se réfugier derrière un avis du CRIDON (voir cette réponse). S'il a un tel avis, il doit se l'approprier comme émanant de lui-même et normalement ne pas faire état de sa source.

Dans d'autres circonstances, c'est le notaire lui-même qui provoque la réquisition d'instrumenter, préférable à notre avis à la reconnaissance de conseils donnés. Le formalisme, dès lors, sera simplifié. Le notaire rédigera une réquisition sous seing privé (un exemple infra), puis, au cas d'accord des parties concernées, il établira l'acte. En pratique, lorsqu'il y a eu réquisition d'instrumenter, l'acte commencera par l'une de ces formules "le notaire requis par..." ou "sur la réquisition de...". Cette formule n'est pas d'une grande utilité, en particulier au plan de la responsabilité, mais elle fait plaisir aux notaires.

Les risques de contentieux fiscal ont, ces dernières années, bien compliqué les choses : un client, déjà engagé dans un avant-contrat (compromis de vente), demande d'établir un acte dont le notaire sait qu'il est partie intégrante d'une opération de défiscalisation. Le notaire sera alors confronté, d'une part, à son obligation d'instrumenter et, d'autre part, à son obligation de conseil. Il sera tenu, si l'avantage fiscal est la motivation principale de son client, d'informer celui-ci que l'acte pourra ultérieurement être remis en cause pour absence de cause ou abus de droit si le montage venait à être contesté par l'Administration fiscale. En conséquence, le notaire devra analyser l'opération envisagée par son client, en mesurer les risques, et éclairer ce dernier sur les dangers qu'il court, information qui devra être consignée dans une reconnaissance de conseils donnés circonstanciée jointe ou intégrée à  une réquisition d'instrumenter tout aussi circonstanciée.

Exemple de formule "amiable" de réquisition d'instrumenter :

Réquisition faite à Maître ..., notaire à ... ,

par ...

Propriétaire de l'immeuble dont la désignation suit ... loué à... suivant ...

Le propriétaire soussigné informe le notaire qu'il a l'intention de vendre son bien à ... au prix de ..., commission d'intermédiaire comprise, prix payable comptant et il requiert le notaire d'instrumenter pour cette opération, de recevoir l'acte qui doit en résulter en cas de réalisation et, en conséquence, d'effectuer les notifications prévues à l'article L. 412-8, alinéa 1er, du Code rural pour la mise en oeuvre du droit de préemption du ou des preneurs en place.

Fait à...

Le ...